Ley, memorias y el misterio de la escritura de la justicia Anthony Kennedy.

El juez de la Corte Suprema es un libro de memorias tan lucrativo para sus autores que tiende a ser un género menos iluminador. A Republic, If You Can Keep It del juez Neil Gorsuch reiteró el caso del originalismo e intentó ilustrar por qué era un digno sucesor del juez Antonin Scalia. Listening to the Law de la juez Amy Coney Barrett recitó lecciones cívicas de la escuela secundaria. Y en Lovely One, la jueza Ketanji Brown Jackson describió detalladamente su historia familiar y su vida.

La promesa de un juez contando su historia de vida es que nos ayudará a comprender mejor la jurisprudencia de la persona que está moldeando el camino de la ley. Pero, siendo sinceros, cada uno de estos libros hace poco más que pulir la imagen pública del juez presentado en sus audiencias.

Por lo tanto, las sorpresas agradables al leer Life, Law & Liberty del juez Anthony Kennedy, publicado el otoño pasado y promocionado por Kennedy en una entrevista este año. A diferencia de tantas otras memorias judiciales, el juez retirado proporciona un retrato revelador de la persona que llevaba la bata. Sorprende también la revelación de que a Kennedy le encanta la literatura, la cual, en sus propias palabras, no solo «documenta la experiencia humana sino que también busca edificarla», e incorpora con gracia referencias literarias a lo largo del texto.

En el primer párrafo del prólogo, mientras Kennedy explica que su «visión del mundo estuvo definida por Occidente», cita a Willa Cather en O Pioneers! para apoyar su creencia de que la tierra da forma a las personas tanto como las personas dan forma a la tierra. De manera similar, una cita de Wallace Stegner al comienzo de la primera parte sugiere la fuente de su optimismo inveterado y antiguo: «No se puede ser pesimista acerca de Occidente», escribió Stegner. «Este es el hogar nativo de la esperanza.»

Al describir Sacramento, donde creció, Kennedy cita a autores tan diversos como Mark Twain, Langston Hughes y Ngũgĩ wa Thiong’o sobre la importancia de los ríos para definir un lugar. Kennedy observa que la ciudad está en la confluencia del río Americano «que baja de la cordillera de Sierra Nevada» y el río Sacramento, al cual el Americano se vierte y fluye hacia el sur y oeste hasta la bahía de San Francisco. Su descripción fluye sin esfuerzo.

Kennedy dejó Sacramento para asistir a Stanford y la Facultad de Derecho de Harvard, luego comenzó a practicar derecho en un bufete de abogados de San Francisco. En 1963, mientras era asociado en ese bufete, su padre murió de un ataque al corazón a los 61 años. Poco después, Kennedy y su esposa, Mary, regresaron a Sacramento para que él pudiera hacerse cargo del bufete de abogados de su padre.

En su capítulo sobre ese período, Kennedy se refiere a The Just and the Unjust de James Gould Cozzens, una referencia literaria perfecta para ilustrar cómo era practicar derecho en un pueblo pequeño, lo que era Sacramento para Kennedy. «Los principales abogados de Sacramento y la mayoría de los jueces conocían a mi padre y a nuestra familia, así como a la familia de Mary», escribe Kennedy. «Se esforzaron por mostrar que estaban contentos de que un abogado más joven con esos lazos pudiera continuar las tradiciones del colegio de abogados de Sacramento». Kennedy fue un excelente abogado, pero aún así reconoce la ayuda que recibió de la «red de amigos» y reconoce que su apoyo no estaba disponible para todos, sino solo para «aquellos que formaban parte de ella».

Quizás más sorprendente que el compromiso de Kennedy con el mundo de la literatura es cómo contrasta con su escritura como juez. En su memoria, la escritura de Kennedy sobre su vida es reflexiva y consciente de sí misma, precisa y elegante, a veces incluso minimalista. Como juez, la prosa de Kennedy podía ser amplia y a menudo fue criticada como grandiosa e imprecisa.

El ejemplo A es de Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey, la decisión sobre el aborto de 1992 en la que el tribunal no anuló sino que confirmó Roe v. Wade. Al desarrollar la protección constitucional para ciertas decisiones personales, Kennedy y los jueces Sandra Day O’Connor y David Souter escribieron: «En el corazón de la libertad está el derecho de definir el propio concepto de existencia, de significado, del universo y del misterio de la vida humana.» Mientras que algunos celebraron la comprensión amplia de la libertad de Kennedy, otros, notablemente Scalia, lo ridiculizaron como tan amplio y vago que carecía de fuerza o significado legal. Añadiendo insulto a la herida, Scalia manchó la oración refiriéndose más tarde a ella como el «famoso pasaje de dulce misterio de la vida».

Imperturbable, Kennedy repitió estas mismas palabras en Lawrence v. Texas, la decisión de 2003 en la que el tribunal anuló Bowers v. Hardwick e invalidó una ley de Texas que criminalizaba la conducta sexual íntima entre dos personas del mismo sexo. En su opinión mayoritaria, Kennedy agregó además que «la libertad se extiende más allá de los límites espaciales» y que «el caso inmediato involucra la libertad de la persona tanto en sus dimensiones espaciales como trascendentes».

No sorprendentemente, Kennedy y Scalia volvieron a enfrentarse en el caso del matrimonio homosexual, Obergefell v. Hodges, que Kennedy comenzó con un lenguaje amplio sobre las «promesas» de la libertad y la capacidad de las «personas, dentro de un ámbito legal, de definir y expresar su identidad». La disidencia de Scalia fue quizás la crítica más despectiva que jamás haya presentado sobre otro juez.

Y aunque Scalia fue el crítico más ácido de la escritura de Kennedy, no estaba solo. Adam Liptak, ahora corresponsal jefe de asuntos legales de The New York Times, señaló en 2011 que las «opiniones de Kennedy pueden divagar». El profesor Eric Berger, que ha escrito sobre la toma de decisiones judiciales en casos constitucionales, en 2019 describió a Kennedy como «el más inescrutable de los jueces». El profesor Michael Dorf, un exsecretario de justicia para Kennedy que defendió la «retórica elevada» del justicia en Obergefell, reconoció que ocasionalmente las opiniones judiciales de Kennedy podían ser «pomposas o incluso grandilocuentes».

Entonces, ¿cómo conciliamos la prosa modesta pero elegante de Vida, Ley y Libertad con la retórica a menudo criticada de sus opiniones judiciales?

La respuesta, creo, se deriva del rol de Kennedy en cada contexto. Como juez, Kennedy escribía la ley, literalmente, en muchos casos, ya que era tan frecuente que fuera el autor de la opinión mayoritaria. En consecuencia, Kennedy redactó sus decisiones para ser autoritarias y, al hacerlo, pretendía que fueran decisivas y concluyentes, e, en ocasiones, inspiradoras y majestuosas. La retórica en las opiniones judiciales de Kennedy fue informada por los valores que lo moldearon: su optimismo y patriotismo y su confianza en los tribunales y el imperio de la ley. La voz en las opiniones del juez Kennedy era la de la ley, no simplemente los pensamientos de Anthony M. Kennedy de Sacramento, California.

Por el contrario, en su memoria, Kennedy utiliza una voz muy diferente para escribir sobre sí mismo en lugar de para la máxima corte del país. Como autor que relata su vida, Kennedy es absolutamente humano: amable, personalmente modesto y muy consciente de que todos somos falibles. Esta voz es más personal y precisa, y por ello más convincente.

Es, por supuesto, irónico que la retórica jurídica de las opiniones de Kennedy podría ser menos convincente que la voz personal de sus memorias. Quizás más irónico es el fracaso de Kennedy en reconocer esto. En el capítulo sobre los derechos de los homosexuales en su memoria, por ejemplo, Kennedy afirma que los jueces «deben aspirar a redactar de manera que todos» -no solo las partes- «puedan entender y esperamos, persuadirse de que el tribunal llegó adecuadamente a su decisión». Aquí, Kennedy puede haber sido inspirado por la opinión del magistrado jefe Earl Warren en Brown v. Board of Education en 1954, en la que el tribunal sostuvo que la segregación en las escuelas públicas era inconstitucional. Una de las «fortalezas» de la opinión de Warren, escribe, es que no era «intrincada, ni larga, ni escrita en una retórica elevada,» y podía «ser comprendida por aquellos sin una formación legal formal».

Es así. En lugar de intentar evocar la majestuosidad de la ley en sus opiniones judiciales y sonar grandioso y ornamental, Kennedy podría haber sido más persuasivo como jurista al basarse en su amor por la literatura y escribir de manera que nos recordara a todos que la ley es una empresa humana.