Comenzando a principios del año pasado, la administración de Trump emitió una serie de órdenes ejecutivas dirigidas a varias de las firmas de abogados más grandes del país. Las firmas seleccionadas comparten una característica común: cada una ha representado a oponentes políticos del presidente, ha participado en investigaciones relacionadas con él o ha tomado posiciones que la administración se opone. Las órdenes dirigen a las agencias federales a tomar medidas que afectarían materialmente la capacidad de las firmas para operar, limitando el acceso de sus abogados a edificios federales, revisando o terminando contratos gubernamentales que involucran a las firmas, y reconsiderando las autorizaciones de seguridad de sus abogados.
Las medidas desencadenaron una división llamativa dentro de la industria legal. Nueve de las firmas seleccionadas capitularon, aceptando proporcionar cientos de millones de dólares en servicios legales pro bono para causas favorecidas por el presidente. Pero otras cuatro desafiaron las órdenes como represalia en violación de los derechos de la Primera Enmienda de las firmas.
Hasta el momento, las firmas que optaron por luchar han tenido éxito. Los tribunales de distrito federales emitieron rápidamente y de manera consistente fallos que bloquearon las órdenes ejecutivas, concluyendo que es probable que los demandantes prevalezcan en sus argumentos constitucionales. Después de esas pérdidas iniciales, el Departamento de Justicia se movió a principios de este mes para desestimar las apelaciones del gobierno en lugar de seguir defendiendo las órdenes, solo para revertir el curso al día siguiente después de que los informes de prensa destacaron la acción.
Ahora, al defender las directrices en la corte, el Departamento de Justicia ha presentado una teoría sorprendente. Según el gobierno, el señalamiento de las firmas por parte del presidente está protegido por la Primera Enmienda, como «un ejemplo clásico de la expresión gubernamental». Si esa caracterización fuera correcta, las firmas de abogados no podrían reclamar protección contraria a la Primera Enmienda. Pero la afirmación estira la doctrina de la expresión gubernamental mucho más allá de su propósito y, si se acepta, crearía un camino peligroso para la represalia política.
La doctrina de la expresión gubernamental existe por un motivo práctico. Los gobiernos deben poder expresar sus propias opiniones. Una ciudad no necesita estar de acuerdo permanentemente en mostrar cada monumento propuesto por un grupo externo en un parque público. Un estado puede decidir qué lemas aparecen en las placas de matrícula estatales. Una agencia gubernamental puede patrocinar una campaña contra el tabaquismo. Pero la doctrina tiene límites. Se aplica cuando el gobierno está hablando por sí mismo, no cuando está castigando a otros por no estar de acuerdo.
Las órdenes ejecutivas que apuntan a las firmas de abogados son fundamentalmente diferentes. Restringir el acceso a edificios federales, abandonar contratos y retener autorizaciones de seguridad no son gestos retóricos. Son ejercicios dictadores de autoridad gubernamental que destruyen la capacidad de una firma para representar libremente a clientes impopulares para la administración. Esa distinción es crucial porque la Primera Enmienda ha prohibido durante mucho tiempo al gobierno represaliar a partes privadas por su discurso o defensa.
Llamar simplemente represalia «expresión gubernamental» no lo convierte así. Si lo hiciera, la protección constitucional contra la discriminación de puntos de vista colapsaría. Cualquier administración podría declarar que «desaprueba» a ciertos periodistas e indicar a las agencias que reconsideren su acceso a instalaciones federales. Podría denunciar a organizaciones de defensa y asegurarse silenciosamente de que nunca reciban subvenciones federales. Podría señalar a empresas que apoyen el partido político contrario. Cada movimiento podría ser descrito como el gobierno simplemente expresando sus puntos de vista.
Por eso los tribunales han trazado una línea firme entre la expresión y la coerción. El gobierno puede hablar, pero no puede aprovechar su autoridad regulatoria o económica para penalizar a los hablantes privados por lo que dicen o a quién representan.
La teoría del Departamento de Justicia borra esa línea casi más allá del reconocimiento. Trata las directivas que afectan contratos, acceso y oportunidades profesionales como si fueran simplemente parte del mensaje del gobierno. Pero cuando los funcionarios señalan a actores privados nombrados e instruyen a las agencias para perjudicarlos, el problema ya no es un mensaje. Es una represalia inconstitucional.
Eric J. Mitnick es profesor de derecho y ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Massachusetts. Vive en Barrington.
